蛰伏蕴养待春雷——记福建空管分局管制运行部备勤读书活动

设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。

政治团体形成所造成的的危险会被法官人数、法官选举和投票模式的结合所抵消。如此便更有理由钦佩确保联邦宪法法院运转非常出色的框架条件。

它让作为处理异议形式的实质性论据不能保持沉默。已经有人谈到了法官独立性的法律保障。主审法官通常会在约定日期之前至少十天将决议草案以纸质档和Word文件分发给审判庭的其他成员。此外，宪法诉愿需要被接受才能做出决定。一个法院能扮演这样的角色，伯塞斯库总统显然觉得非常了不起，所以他希望能亲眼近距离看一眼这些参与者。

[59]宪法裁判也会受到价值观的影响，但这并不意味着，法官会轻易将他们的个人价值观转化为宪法信念，[60]顺便一说，法官的价值观和其他人一样，几乎不可能和特定政党的立场几乎完全保持一致。普遍的预期是，最终每个人都会把自己最个人的意见带给外界，特别表决显然不会促进共识导向，也无法开发相应的潜力。第四部分是进行一次违宪审查的思想实验，重访良性违宪论所依据的典型事例——深圳等地在1988年修宪之前出租土地使用权的作法，探讨运用本文改造的宪法规范层次论，将其解释为合宪但又不致沦为乖张之论的可能性。

{38}〔德〕拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第217页。其中，根本法有可能意味着一个既不能修改、也不能打破的绝对稳固的规范，也有可能意味着一切只能在繁难的先决条件下修改或打破的相对稳固的规范。{13}参见前注{9}，张淑芳文。关于法政宪法学、政治宪法学，参见前注{2}，韩大元主编书，第106～109页。

第二，是否有助于完善宪法所要求的民主与法治。例如，我国《宪法》第10条第五款规定了一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地，其显然不是有着确定条件和确定法律后果的规则，也肯定不是宪法上的根本法则，而是一项非常具体的原则。

二、既有的宪法规范层次论 我国已有的宪法规范层次论，至少呈现三个面相。研究对象是1976年3月31日以前世界范围内的142部成文宪法。{2}参见韩大元主编：《共和国六十年法学论争实录·宪法卷》，厦门大学出版社2009年版,第173～187页。即便存在派生关系，也不应与法律位阶关系混淆。

尤为重要的是，较之将宪法规范做层次单一理解的立场或方法，宪法规范层次论以相对繁复的眼光，理解和揭示有着不同内容、具有不同重要程度的宪法规范，以及它们之间有着意义关联的复杂脉络关系，有可能为宪法规范获得多种解释提供支持。但是，它轻率地将上位规范作为正当化依据，允许特定现象或措施就此可以侵犯下位规范，无异于默认：同样是制宪者在立宪时刻制定出来的上位规范和下位规范之间，可以有摩擦和冲突。{23}参见吉林大学：《中国宪法讲义》（1959-1960学年第一学期），第2页，馆藏于北京大学图书馆。例如，韩大元教授认为，根据修宪权的理论和我国的宪政体制，全国人大的修宪权是存在一定界限的，宪法规定的根本制度不能成为修宪的对象，如共和国的政体、人民民主专政制度、国家结构、宪法基本原则等。

这种出租既不符合合理利用土地原则，也可能潜在地破坏土地公有制，属于非法出租。特别是，自称立足实然、拒绝应然的法政宪法学、政治宪法学论者，肯定只愿表示其所揭根本法或基本原则是事实如此，而非应然如此、不可变更。

其二，轻言xx违宪或突破宪法或轻言xx符合宪法精神、宪法原则，都是不利于宪法学发展的两个各持一端的心智倾向。尽管同宪法规定不一致，但具有合理性的现实要求并没有超越宪法精神所确定的范围，具体的改革措施还属于合宪性的范畴。

而法律性条款不具有根本性条款的属性，即不产生派生规则、不含有统摄和作用、不可以超前调控。以往被批判的人民主权、分权、天赋人权、社会契约、社会福利等概念，{23}都已经在意识形态和学理上得到了较为公正的对待。这实际上轻忽了法律解释尤其是体系解释之法的统一性目标。然而，若要称合理利用土地原则源于更为根本的宪法基本原则（如人民主权原则、人权和公民基本权利原则、法治原则等），则不免过于牵强。{32}本文认同宪法规范有规则、具体原则和基本原则之分的学说，并且，由此学说出发，之前所述的根本规范可等同于宪法基本原则，非根本规范可视为包括宪法具体原则和规则。而且，由于执著于宪法文本同特定历史、文化的勾连，其并不倾向支持存在普适的、绝对的根本法。

下位阶的宪法规范不得抵触上位阶规范。论者若无视如此的规范性，一味表达客观、中立立场的直白，并不能令人信服其结论是价值无涉的，更有可能让偶在的宪政事实客观上形成难以变更的保守力量。

所谓的没有宪法/法律依据问题或可得到如此解决。我国多数宪法学者或者更准确地说是多数宪法学者在多数时候沿循这一进路。

当年举牌竞得第一拍的深圳经济特区房地产（集团）股份有限公司原总经理骆锦星先生回忆时也称，这是要冒很大政治风险的。前注{38}，〔德〕拉伦茨书，第204～207页。

{11}本文使用宪法规范层次论概念，而没有借用源自德国的宪法规范位阶论，有两点考虑。然而，协议、招标、公开拍卖等只是有偿出让土地使用权的方式，既然《中外合资经营企业法》允许有偿使用土地，它就可以在改革过程中逐步推广适用于其他企业，这是法律平等原则所允许的。由此，宪法规范内含不可变更法的观念，看似并不适合我国国情。{17}完全脱离或者部分脱离特定的制宪事实或宪法文本，不至陷于其造成的窠臼或牢笼，可以在思想上保持怀疑、批评的精神和对更美好宪政的愿景。

{44}例如，我国学者童之伟的批评是一个城市的土地使用权转让，早一点晚一点对国家全局利益谈不上有什么影响，远不是那种不采取某个违宪措施就会亡国灭种的紧急情况，为什么不用合宪的方式解决呢!参见童之伟：‘良性违宪不宜肯定——对郝铁川同志有关主张的不同看法，《法学研究》1996年第4期。美国虽为成文宪法国家，却有一些通过推理而不是随意塑造建构起来的看不见的宪法，有些看不见的宪法就是不可修正的。

（一）根本法与非根本法 本宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力，这是现行宪法序言最后段落开首的一句话。换言之，若某个宪法修正案引起违反宪法核心规范的质疑，那么，宪法规范位阶理论大有用武之地。

从三个巡视步骤紧密联系的角度看，其也不失为一种宪法解释方法。三、作为解释方法的意义 至此，我国既有宪法规范层次论所呈现的三个面相，是基于不同的关注和旨趣，对宪法规范所作的种类与层次划分，但它们之间也有紧密关联，形成了一种别具特色、在其他法律领域罕见的阶梯结构（见图示）。

1979年制定的《中外合资经营企业法》第5条第三款规定，中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。换言之，买卖、出租或者其他形式的转让土地有合法和非法之分，前者是宪法允许的。{3}对于剧烈变革时代出现的被认为与宪法不一致、却符合更好社会发展目标的现象，大致上有违宪论与合宪论两种立场。而宪法基本原则、具体原则和规则皆属同一法律位阶，违反其中任何一类规范，都应被视作违宪，而不能以符合价值序列更为上位的规范作为合法、正当的理由。

其实，公开拍卖之前，这种认识就已存在。第三，与宪法规则相比，宪法原则是宪法的核心与精髓。

不过，值得关注的是：第一，德国宪法规范位阶理论主要基于对魏玛宪法遭纳粹滥用而空洞化的历史反思。1949年以后很长一段时期，宪法唯物史观强调宪法的阶级性、历史性、经验性。

其实，确立宪法核心规范不可变更地位的方式有两种：一是通过实证宪法明定。{53}宪法通过的前两天，有人给全国人大主席团打电报，要求在宪法中增写这一内容。